李建伟 林树荣 | 民法典合同编通则司法解释中的商事规范研究

刊名题字：董必武

民法典合同编通则司法解释中的商事规范研究

本文刊登于《人民司法》2023年第16期

作者：李建伟 林树荣

作者单位：中国政法大学

内容提要

民法典合同编通则司法解释征求意见稿的部分条文提供了区别于普通民事规范的特殊规范供给，重视裁判实践对商事规则完善的功能性调整。具言之，商事代理与民事代理的根本差别凸显了区分职务代理权的法定与意定限制、对职务代理权范围予以法定类型化的必要性；越权代表规则亦应明确区分意定的议决事项与法定的决议事项，但相关负责人越权后的责任承担问题仍存在多种方案的争议；长期性合同中可得利益的赔偿规则应符合商事合同的特性，回应司法裁判经验的需求；在违约责任方面，商事交易活动中违约金调整之特约排除条款不应一概被认定为无效，法院、仲裁机构对违约金酌减需要审慎，充分尊重当事人的商事交易安排。总之，合同编总则司法解释的条款设计需要重视区分民商事合同的规则，尊重商事交易的应有逻辑，防免民法逻辑对商事交易裁判的不当侵入。

目次

一、前置命题：民商事合同规范区分的必要

二、商事代理或职务代理制度的规则细化

三、越权代表的合同效力及责任承担

四、长期性合同中可得利益的赔偿厘定

五、违约金调整的裁量指引规则

最高人民法院于2022年11月发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称合同编通则解释），为正确审理合同纠纷案件以及非因合同产生的债权债务关系纠纷案件提供了审判实践的指导，对民法典的诸多条文适用提供了较为全面的补充与协调，具有极高的实践价值。民法典合同编是实现民商规则形式合一、实质分立的基本平台与关键领域，合同编通则解释亦关注到商事交易所具有的营利性、效率性、交易稳定性等行为特征，提供了区别于普通民事规范的特殊规范供给，重视裁判实践对商事规则完善的功能性调整，以适应快速发展的商事实践需求。但在民商形式合一、实质分立的立法例框架下，如何准确理解合同编通则解释蕴含的商事裁判思维、理念与规则，进而避免民法裁判逻辑对商事交易裁判的不当侵入、充分发挥实质独立的商法思维逻辑之司法应用，仍是当下民商法学界的重大争议命题。本文拟描绘商事元素在合同编通则解释中的地位及其影响，进而对合同编通则解释关注的多个重要商事问题予以探析，为该解释的后续修订及其正确理解提供参考。

一、前置命题：民商事合同规范区分的必要性

（一）民商合一立法例下合同编规范的浓厚商事特性

民法典合同编形式上坚持民商合一，对民商事合同规则予以统合规范，其基础在于合同法领域的民商事规则互化现象。具言之，其一，民法典合同编的大量规范条文既可以适用于民事交易领域，亦可适用于商事交易领域。民商事合同共享着基本的交易法价值，该种价值共享的立法理念贯通于合同的订立、效力、履行等合同全阶段生命之中。其二，民法典合同编条文规范的设置亦反映出以营利性为主要特征的商事活动需求。例如，商法理念强调商行为与商权利的外观主义要求，以实现商法所追求的效率价值，民法典合同编总则第五百零五条对超越经营范围订立的合同之效力判定为“不得仅以超越经营范围确认合同无效”，也即是对商事外观主义的重视。又例如，民法典合同编总则第五百三十三条的情势变更原则确立了不属于商业风险之要求，即排除了交易标的物属于投机射幸者时的高风险商事交易活动，充分体现对商事交易活动特性的尊重。总之，民商合一立法例下的合同编规范具有较为浓厚的商事特性。

（二）合同编通则解释对民商事合同规范区分的必要性

尽管民商合一立法例下的合同编规范具有浓厚的商事特性，但仍应意识到，民商合一的立法例在规范层面可能削减商法作为规范群的自治性，却无法消除商法在体系上的自治性。一个基本共识是，从民商事合同的区分来看，二者作为不同的交易活动载体，其所体现的立法价值取向与裁判思维存在较为明显的差异：（1）商事合同的缔约当事人被设定为具有特殊商事能力的理性经济人，对参与的商业活动具有评估、分散或规避风险的能力，相较之下，民事合同当事人的订约能力存在差异，民法应当关注缔约人对交易风险的认识与谈判能力之不均；（2）商事主体以提升效率与追求利益最大化为价值追求，故而商事合同以经济主体的营利性为本质特征，强调动态交易活动中的商事营利性，这明显区别于民事合同对个人财产或身份关系的静态安排；（3）商事合同背负着促进财富快速流转、资金迅速融通、信息与服务的便利发达等功能，最终达到财富的积累与贸易的发展，从而区别于民事合同的传统作用，即通过财富的公平流转形成良善的社会伦理秩序。故而有民法学者强调，在法律适用时必须顾及商事合同的特殊性，不得僵硬地套用关于民事合同的规定，且应在法律体系的设计上尽可能区分民事合同与商事合同的规则。

应当承认，该种商法体系的自治性在我国原有民事法律规范中未能得到应有的重视。在民法典编纂过程中，民法学界便指出合同法未能充分关注民法与商法之间的差异。即使进入民法典时代，合同编通则分编亦存在商法规范不足或者被忽视的现象，诸如未区分民商事主体而一概规定格式合同中的免责条款无效（民法典第四百九十七条）、商事合同违约金调整规则未充分尊重商人自治（民法典第五百八十五条）等备受诟病的例子。与此不同，合同编通则解释对民商事合同规则的区分进行了某种程度上的进一步提升，商事法律的思维、理念与逻辑的特殊性得到更大的重视，这是值得赞同的。在司法解释草拟过程中，有民法学者呼吁司法实践应当在商事主体与非商事主体的区分上作出突破，对二者的违约问题予以区分，例如在违约金调整中区分商事主体与非商事主体。从征求意见稿条文来看，该种区分商事主体与非商事主体的尝试亦有得有失，本文即从争议较为激烈的几个关键问题出发，继续探讨司法解释文本应当如何更妥当地体现应有的商事元素。

二、商事代理或职务代理制度的规则细化

商事代理（或称职务代理）制度，是现代团体组织内部的结构性制度，承载了团体自治对外发生效力的媒介功能。相较于一般意定代理，该制度对交易安全的程度、力度与广度均有更高的要求。基于此，将商事代理制度规定于商事一般法是一种理想的状态，但将商事代理制度规定于民法典总则编、合同编则是契合民商合一的现实选择。为迎接民法典合同编规定的代理制度在民商事交易中区别适用的重大挑战，合同编通则解释对商事代理制度进行了较为充分的细化规定。

（一）民商事代理的合理界分

民法通则、合同法时代，我国代理制度的突出问题是民事代理制度一枝独秀，而兼具形式合理性和实质合理性的商事代理规范严重缺失。与民事代理的显著区别在于，商事代理中的授权具有抽象性、职位性、长期性与公信力，即商事代理中被代理人无法具体事先列明代理人的代理权范围，而仅能赋予抽象性的权限，且商事组织中的商事代理多以固定的职位为代理的媒介，该种职位具有长期任职的特征且对外具有较强的公示性。据此，区分民商事代理具有重要的理论价值与实践意义，对具体规则的设置应当关注商事代理中授权的抽象性、职位性、长期性与公信力，妥善作出契合商事交易元素的规则安排。

（二）亮点之一：区分职务代理权的法定、意定限制

学理上对职务代理人的代理权来源存在不同认识，一元说认为代理权仅来自于代理权授与行为，二元说则认为职务代理中的意定代理权来自于特定职务。民法典第一百七十条对职务代理的规定将法律行为效力的判断重点置于职权范围之上，是为采二元说。依此，职务代理基于特殊的职位设置和职务任命而生，故而在职务代理中关键问题为职权范围之判断，这是职务代理权的基础，也是该制度与民事代理的区别所在。这样一来，司法裁判对越权的界定就成为法律适用的焦点，也易成为一个巨大的争议点。以公司这个法人组织为例，职务代理人的范围横跨从总经理（非法定代表人）到普通业务职员，不同职位的代理权范围均有不同，此时应该区别来自法律的（法定）限制与组织自身的（意定）限制。从具体条文的内容来看，合同编通则解释第21条落实了对职务代理权范围的法定外部限制与意定内部限制的明确界分。

一方面，对于法定的外部限制，执行法人、非法人组织工作任务的人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名义订立合同，法人、非法人组织可以主张该合同对其不发生效力。该种规定与现行公司法关于各法人机关的职权规定紧密衔接。现行公司法第三十七条、第四十六条、第五十三条、第五十九条等对公司股东会、董事会、经理、监事会职权一一作出列举式加概括条款的规定，正在修订中的公司法（修订草案）二审稿除了放弃对经理职权的规定之外，仍然坚持对于股东会、董事会、监事会职权明确规定的立法模式。这种立法模式无疑与合同编通则解释上述规定充分契合，二者相得益彰，互为援引。此前更早公布的公司法（修订草案）一审稿曾经尝试用剩余控制权模式来确立董事会中心主义，仅是规定董事会行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。这一立法模式从确立董事会中心主义的立场来看是妥适的，但有人担心此时因董事会职权范围未能在立法上予以直接明确，容易导致外部第三人难以依据法律条文确定董事会是否超越其职权范围，从而导致合同编通则解释第21条所强调的法定外部限制难以适用于公司法实践之中，因为此时交易相对人难以判断某特定事项是否属于法律、行政法规规定应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项。实际上，这种担忧大可不必，既然董事会享有立法列举的股东会职权之外的所有职权，那么此处的所有职权无疑也是一种明确无疑的范围。如果有人觉得不如现行公司法第四十六条个项列举的那么明确，这只是个人化的一种主观感受而已。

另一方面，对于意定的内部限制，执行工作任务的人员超越法人、非法人组织对其职权范围的限制，仅在能证明相对人知道或者应当知道该限制时，合同方才对其发生效力。此处的意定内部限制的适用对象仅限于善意相对人，这就突显了交易相对人之善意信赖值得保护，此时被代理人（法人、非法人组织）不得以存在内部职权限制为由对抗善意相对人。从该规定来看，相应的配套措施应为完善的公司登记制度，即通过健全商事登记制度以实现对代理权限或其个性限制的公示。

上述关于职务代理权法定、意定限制的区分规范模式，亦符合且细化了民法典第一百七十条之规定。依此路径，职权的产生或源于法律的授权，法律对组织的权力机构、决策机构与执行机构等的授权当然具有公示性与绝对性；又或源于团体组织的授权，但团体组织之内部事务范围的授权未必能产生具有外部性的民事法律关系，此时其重点在于该种授权的公示性。

（三）亮点之二：职务代理权范围的法定类型化

合同编通则解释第21条第2款列举了超越职权范围的诸种法定类型，其中第（1）项至第（3）项都以法律、行政法规规定为中心，可见对职权范围的认定路径主要采取法律规定说。该种规定方式是尊重商法独特价值的体现，即商事组织法的职务代理规则应当立足于为具有商业判断能力的商人提供明确的交易预期，以供其能够准确预测交易行为的法律结果、自我进行法律评价，据此理性决策与设计交易结构。只要立法确立透明的商事组织法规则，足以为组织体内外的各方主体所周知，从而为其行为提供充分预期，各方完全有能力在既定规则下维护、实现自身利益，此时立法与司法的介入应当审慎。总之，法律与司法解释直接规定职务代理之权限范围的必要性在于维护交易安全与保障交易便捷的需要，该种规定方式具有合理之处。职务代理权范围的法定化使得公司机关的职权范围得以确定，进而将权限逾越型代理的发生可能性降到了极低的状态，亦减少交易相对人克服信息不对称所产生的交易成本。惟需指出的一处争议点尚在于，第2款关于如何认定执行法人、非法人组织工作任务的人员在订立合同时是否超越其职权范围的标准，似乎不应局限于法律、行政法规的规定，而应当增改为“法律、法规和规章”，因为行政规章同样具有较高的公信力与公示力，亦是维护市场秩序、保护交易相对人期待的重要手段，不应被排除于外。

第21条第2款第（4）项将“不属于通常情形下依其职权应当处理的事项”认定为超越职权范围，该规定符合意定代理权来源多元论的要求，是对商事活动实践的充分尊重。意定代理权来源多元论强调除代理权授与行为之外，代理权还可以来自于法律的直接规定、社会一般观念或者交易习惯以及当事人之间的基础关系。通常情形所意指的是按照交易习惯或者社会一般观念来判断是否具备职务代理权，以彰显在法律未直接规定代理权的情况下对商事交易活动外观的尊重，体现了司法裁判实践对商事规则的功能性调整与完善，以适应快速发展的商事实践需求。

三、越权代表的合同效力及责任承担

（一）进步：明确区分两类法定代表权的越权

民法典第五百零四条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”尽管此处并未对超越权限进行具体的区分，但结合民法典第六十一条第三款之“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，稍作体系性解释可知，相对人是否为善意的问题仅在行为人超越公司内部职权限制（即意定限制）时方才有判断意义。依照体系解释，违反法定限制的越权代表行为不适用本款规定；既然法定限制与意定限制为对应概念，又依照反对解释，违反法定限制的越权代表行为对第三人具有对抗效力，背后的法理即在于，法律一经公布，推定所有人都应知晓并遵守。比如经由2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度解释》（以下简称民法典担保制度解释）而在民商法学界、实务界形成共识的违反公司法第十六条的越权担保合同，即为适例。基于此，合同编通则解释第22条具体规定了越权代表的合同效力，并区分法律、行政法规明确规定职权范围时相对人的合理审查义务，与组织章程或者权力机构对法定代表人、负责人代表权进行内部限制时证明相对人善意的义务。这与合同编通则解释第21条中区分职务代理权的法定、意定限制之路径相似，即对不同权源的职权限制作出截然不同的处理。

从公司法实务的立场来看，该条规定具有特别重大的意义，足以使得我国公司法学界十几年来围绕公司法第十六条规定之关键争议烟消云散，使得公司组织法关于各个法人机关的职权规定得到交易法上的足够尊重。公司法第十六条的立法原意在于通过限制董事、高管、法定代表人等管理层个人的内部决策职权，以及进而产生的对外代表权、代理权，从而维护提供担保的公司利益及其背后的少数股东、既有债权人利益。质言之，第十六条的规制路径是，其对内通过决议规则建立了内部的正当程序，对外则构成对行为人的代表权之法定限制。笔者早已提出，构造妥当的公司决议外部效力规则，应当区分法定、章定的议决事项，赋予不同的外部效力。一方面，法定议决事项的股东大会决议的效力及于外部相对人。法律明确规定某事项须经股东大会决议的，如决议不存在或嗣后被否定，相应的外部法律行为效力应随之否定，不因交易相对人的善恶意而有分别（严格来说不存在善恶意之分）。另一方面，意定议决事项与法定决议事项的公司决议的外部效力判然有别，该类决议自不当然具有外部效力。合同编通则解释第22条即体现出对该种商事组织议决特性的尊重，明确区分法定、章定的议决事项，并赋予不同事项以不同的效力要求，为解决现实商事纠纷提供具有适应性、妥当性的裁判规则，充分体现商事组织法应有的独立品性，同时还维护了商法保护的价值体系。具言之，在法定议决事项的情形中，相对人应当知悉法律、行政法规对公司代表人的职权规定，故而相对人应当尽到合理审查义务；在意定议决事项的情形中，合同所涉事项未超越法定代表人或者负责人的法定代表权限，但是超越了组织章程等内部限制要求，而该些限制并不当然具有外部效力，法人、非法人组织应当证明相对人知道或者应当知道该限制。

（二）挑战：董事高管越权后的责任承担难题

合同编通则解释第22条第3款规定：“法人、非法人组织依据前两款规定承担民事责任后，向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失的，人民法院依法予以支持。生效法律文书确定法人、非法人组织向相对人承担民事责任，但是法人、非法人组织的财产不足以承担民事责任，又不起诉有过错的法定代表人、负责人，相对人起诉请求其向自己承担民事责任的，人民法院应予支持。”该条文系对法定代表人、负责人的越权责任的规定，但该种责任承担方式亦值得为公司法上的董监高人员责任制度提供参考借鉴。具体到公司法领域，如公司董事、高管越权签订合同导致公司对外承担民事责任的，此时应作何种责任分配较为合宜？理论界、实务界一直在争论不同的方案。

方案一，先由公司承担，其后公司再自行向有过错的董事、高管追偿。该种方案源于现行公司法第一百四十九条之规定，即董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

方案二，认为可以由有过错的（故意、重大过失）董事、高管直接承担，因为考虑到公司在董事或高管故意越权的情形中亦可被认定为受害人，公司法修订草案二审稿第190条以及民法典担保制度解释第9条关于上市公司法定代表人越权提供对外担保的责任承担，都采此方案。

方案三，认为可以由有过错的（故意、重大过失）董事、高管与公司一起承担连带责任，公司法修订草案一审稿曾采此方案。

比较之下，方案一徒增公司追责的步骤，且对公司较为不利，故而采取由有过错的董事或高管直接承担民事责任的方式将更为高效。相似的，民法典担保制度解释第9条第2款规定“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”，即是规定公司可以不承担民事责任，而由有过错的董事或高管直接承担民事责任的方式。最高人民法院独独在上市公司身上适用方案二，某种意义上可能正是彰显了方案二的难能可贵。目前具有取舍价值的是方案二、三。关于方案三，公司法（修订草案）一审稿第一百九十条规定：“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。”有学者将该条文解读为，通常情况下债权人不得越过公司要求董事承担责任，但在例外情形下，董事存在故意或重大过失并直接损害债权人的，债权人可以依法追究董事赔偿责任或要求董事与公司承担连带责任；董事与公司共同损害债权人的，应当承担连带赔偿责任。但值得注意的是，公司法（修订草案）二审稿第一百九十条将其改为“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”，即将一审稿中的连带责任改为赔偿责任，且强调了公司应当作为首要责任主体，这体现了立法者从方案三到方案一的妥协。

合同编通则解释第22条第3款后一句规定：“生效法律文书确定法人、非法人组织向相对人承担民事责任，但是法人、非法人组织的财产不足以承担民事责任，又不起诉有过错的法定代表人、负责人，相对人起诉请求其向自己承担民事责任的，人民法院应予支持。”由此可见，合同编通则解释可谓提供了第四种方案，即先由公司承担，当公司不足以承担全部责任且不起诉责任人员时，相对人可请求由有过错的法定代表人向自己直接承担责任。该种方案的基调还是方案一，可谓对方案一的进一步改良，改良之后就显出比方案一更为公平，其既能对公司造成较小的追责压力，亦能使得相对人追偿的成功率有所提升。但与方案二及方案三相比，方案四仍会给公司造成较高的追责成本，且不利于严格惩处有过错的责任人员。因此，笔者认为方案二所提出的由有过错的董事或高管直接承担责任的方式，或许更为妥当，更为重要的是，这能够保持未来合同编通则解释与公司法的共通性。

四、长期性合同中可得利益的赔偿厘定

近年来私法学界、实务界对违约可得利益赔偿的争议焦点，已从是否支持赔偿请求转变为探讨如何确定赔偿额。从已有规则来看，民法典第五百八十四条对违约损害赔偿范围与可预见性规则的规定较为抽象，难以尽到指引司法裁判统一裁判的功用。加之由于守约方举证难度高、可得利益损失的存在难以证明、与其他损失的界定不明、损失数额确定的方式复杂、法院自主裁量权过大等因素，在司法实践中预期利益较难被法院所支持。对此，合同编通则解释第63条规定了可得利益的赔偿，第64条规定了长期性合同中可得利益的赔偿，第65条规定了无法确定可得利益时的赔偿。鉴于长期性合同以商事合同为常态，此处的规定颇值得商法学者关注。合同编通则解释第64条规定了长期性合同中可得利益的赔偿规则：“在租赁、合作等持续履行的合同中，人民法院可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、合同履行情况、履约背景等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的租金、价款或者报酬等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后确定合同履行后可以获得的利益。非违约方请求违约方赔偿合同解除后与剩余履行期限相应的租金、价款或者报酬等的，人民法院不予支持。”该条文是对民法典第五百八十四条之违约损害赔偿范围的进一步细化，与合同编通则解释第63条确定的可得利益损失通过替代交易进行计算的方式不同，第64条对继续性合同中替代交易的合理期限提供了法院裁量判断的标准。

民法典第五百八十四条所确定的违约损害赔偿范围包括直接损失与可得利益，其中可得利益具有不确定性。引发可得利益不确定性问题的主要原因是经营行为在盈利性上的不确定性。最高人民法院于2009年印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条规定，根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。此处对利润获取的判断显然与市场行情、宏观经济形势、国家政策、行业发展等因素密切相关，以致难以对可得利益进行初步的确定。对此，合同编通则解释第64条为长期性合同中如何确定可得利益的赔偿范围提供了具体的司法裁量指引。

要点之一，合同编通则解释第64条将非违约方寻找替代交易的合理期限作为确定长期性合同中可得利益赔偿数额的核心方法，符合司法实践的裁判经验与商事合同的特性。有的学者便指出，在房屋租赁合同违约导致利润损失中，我国司法实践一般将承租方违约、出租方重新出租这段时间的租金损失视为可得利益。基于此，区别于第63条以“替代交易价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益”之路径，第64条采取的是“确定非违约方寻找替代交易的合理期限”，并“按照该期限对应的租金、价款或者报酬等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后确定合同履行后可以获得的利益”。原因在于，长期性合同最为关键的数额计算标准即为合同持续期限。长期性商事合同之替代交易尽管可能仅存在单价的差异，但因合同期限较长而终会导致巨额价差。此时如若一概要求违约方补足替代交易价格与合同约定价格的差额，对违约方的惩罚力度过重且有越出可预见性规则之嫌。例如在某租赁合同纠纷中，原告公司依约修建租赁物业供被告公司开办超市，租赁期限为20年。其后被告公司违约不接收物业，导致双方租赁合同不能履行，原告另行将租赁物业转租给其他公司，但与原合同履行后可获得的利益相比，原告共计损失差价近2600万元。一审法院支持该实际经济损失，二审则认为尽管一审法院关于租金损失的计算是正确的，但被告公司无法预见对方会有近2600万元的租金价差，故而其不应当承担对方租金价差的损失。从另一个角度来看，对于守约方而言，采取该种规定实际上是减损规则的司法适用，即通过限制守约方主张长期性合同中可得利益损失金额，进而督促守约方积极寻找替代交易，减少违约损失的扩大。

需要指出，该种可得利益的确定方式亦符合商事活动中当事人的预期。以可预见性决定违约损害赔偿范围时，可预见的内容包括损害的类型与损害的程度，对于后者而言，理性的当事人在磋商合同条款时不仅会考虑潜在损害的类型，也会考虑损害的程度，将损害的程度纳入应当预见的考量因素之内，能更好地契合意思自治。合同编通则解释第64条规定的长期性合同中可得利益的赔偿规则以非违约方寻找替代交易的合理期限为核心计算方法，该种合理期限实则处于当事人订立合同时的商业预判范围之内；如将替代交易与原履行合同之间的差额一概纳入可得利益损失之内，难免超出当事人所能预见的损失数额。总之，合同编通则解释第64条将非违约方寻找替代交易的合理期限作为确定长期性合同中可得利益赔偿数额的核心方法，是可行且具有可操作性的。

要点之二，确定非违约方寻找替代交易的合理期限时应当参考合同主体、交易类型、合同履行情况、履约背景等因素。应当说，该条文列举的非违约方寻找替代交易的合理期限之相关考虑因素，较为契合商事实践中商事合同的交易特性。长期性商事合同中非违约方寻找替代交易的期限相较普通民事合同的期限更长，缘由为该类合同标的物之商事属性导致交易当事人对缔约商事合同必然持有审慎的态度，此时对合同主体与交易类型的商事属性之考量显得特别重要。以例示之，房屋租赁纠纷中需要综合考虑房屋的面积、结构、用途、位置等因素，条件不同的房屋可以适用于不同的商业用途，诸如技术密集型工业用房可选择市区交通便利、基础设施建设完善的区域，劳动密集型工业用房则倾向于选择用地成本低、远离市区的郊区等。除了房屋的特定商业用途之外，合同的租期较长也导致非违约方难以寻找替代交易，替代交易的实现极其容易受到替代交易市场活跃程度与宏观市场环境的影响，因此，法院在裁判中应当适当参考合同主体、交易类型、合同履行情况、履约背景等因素，合理确定非违约方寻找替代交易的合理期限。

五、违约金调整的裁量指引规则

合同编通则解释第68条至第70条分别规定了请求调整违约金的方式和举证责任、违约金的司法酌减、违约金调整的释明与改判等规则。上述新规为解决长期以来困扰民商事审判中的违约金调整难题提供了裁量指引，但因违约金调整问题的巨大复杂性，该些规定亦面临较大的争议。

（一）违约金调整的特约排除之效力审查条款

合同编通则解释第68条第1款后半句规定：“对方以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不应予以调整，经审查不调整违约金将导致显失公平的，人民法院对该主张不予支持。”对于该特约排除条款的规定，存在以下问题值得探讨：

一是对商事合同的关注度还是不足。在民法典采取民商合一的立法例之下，该条款对违约金调整排除特约的效力认定将一概适用于民商事合同。对此，笔者认为不应当将商事合同中的排除违约金调整条款一概认定为无效。一个公认的理由是，商事主体的风险预判能力、预见能力决定了其是最合理的自身利益决策者，承担违约金是理应承担的商业风险，并与违约金的惩罚功能相契合。值得强调的理由还有：（1）商事交易中当事人预先通过违约金条款确定收益与损失，此时违约金已然被纳入当事人交易决策的考虑成本之中，法院过分介入违约金条款势必会影响当事人的商事交易预期；（2）违约金的高低是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的谈判条件之一，应尊重商事主体的决策。亦有法官将该种情形界定为适用惩罚性违约金的情形，认为商事主体相较于普通民事主体具有的特性决定了惩罚性违约金在违约方为商事主体时的可适用性，即当商事主体在可预见的情况下约定数额较高的违约金时，应当予以尊重并且适用。也有民法学者指出，在商事交易领域，若事先排除特约是因充分磋商而形成，特别是明确约定双方均事先放弃申请酌减的场合，应尊重其效力，以维护合同机会利益、合同对价利益的实质安排。

二是对违约金调整排除特约之强制属性的论证力不足。关于合同当事人事先放弃向法院请求调整违约金数额权利的约定是否有效，最高人民法院倾向于采纳以强制性规范为基础的无效说，理由在于民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础，民法典第五百八十五条确定的违约金调整规则是对当事人在违约金领域的意思自治进行适当限制的强制性规范，不能允许当事人通过意思自治进行事先排除，否则极可能导致对公平原则与实质正义的破坏，最终损害民事主体的合法权益，危害市场交易的安全与稳定。笔者审慎地认为，采取强制性规定的解释路径无法充分证成无效说的合理性。对该问题的探讨尤其应关注商法的价值特性，商法的价值首先应当是实现交易的效率，唯有交易效率之价值才是能体现商法根本特性的价值位阶。相较之下，诸多维护交易安全的措施之实质仍是实现交易效率的客观需要。进而，公司法强制性规范之作用在于提升交易效率、维护交易安全与减低市场交易成本，该类规范应当仅于当事人协商失灵、任意性规范调整不足时得以补位，此时多以关涉公共利益为原则。倘若在商事合同中当事人约定了排除违约金调整的内容，如不存在当事人协商失灵或谈判能力欠缺、信息不对称、地位不平等问题，当事人的谈判结果理应是双方所认可的具有效率与效益的合同条款，且未涉及合同外的第三人，此时法院不应将该种谈判结果认定为会导致对公平原则与实质正义的破坏。总之，在特约排除条款效力无效的原则性规定之外，可以例外地承认商事交易活动的特殊性，强调商事交易活动中违约金调整之特约排除条款不应一概被认定为无效。

三是关于显失公平的定位模糊。即使将来的立法能够允许商事交易的特定情形得以事先特约排除司法酌减，但个案中的违约金约定仍非毫无限制。此处的显失公平之要件意在对个案中的违约金约定起到限制作用。疑惑的是，根据民法典第一百五十一条规定，所谓的显失公平实际上为合同是否存在效力瑕疵的判断标准；但在合同编通则解释的该款中，显失公平却成了法院能否调整违约金的判断标准，这相当于是让显失公平成为法院进行二次审查的依据。结合上文提及的民法典第五百八十五条之强制性规范属性，如果依此逻辑，则违反强制性规范的约定应为无效，此时并不需要在当事人禁止调整时仍考虑是否显失公平。何况，违约金过高或过低本身即可能被视为显失公平的表现，故而此处宜删减显示公平之要件设置。当然，在现有的司法解释条文规定之下，此处的显示公平要件亦是作为违约金特约排除审查的例外要件，似有给予商事合同条款效力空间的可能性，但该要件设置的理论基础仍有待进一步研究。

（二）违约金司法酌减的衡量因素条款

合同编通则解释第69条第1款后半段规定：“人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。”该规定源于此前的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第1款，且新增了对合同主体、交易类型、履约背景等因素的考量。从商事实践视角来看，对合同主体与交易类型因素的司法衡量符合商事合同的要求，该条文实则反映出对于商事案件裁判与商事仲裁的违约金司法酌减问题，法院应采审慎介入的态度。特别是对于新型的商事合同（诸如大宗商品交易、对赌协议、资管业务、金融消费/投资合同等），该条文的规定更加具有实践意义，表明了对商事合同适用违约金条款的特殊关注。

此外，此处要求的遵循公平原则和诚信原则进行衡量，亦可被进一步具体化。有学者认为，可涵括格式条款中针对提供方的违约金不得减少、针对接受方的违约金不得增加、商事合同中针对商人一方的违约金原则上不得减少等内容。换言之，该种规定亦可解释为应当尊重商事合同的特殊性，法院对于商事合同的违约金司法酌减应当以公平原则和诚信原则为衡量尺度，采取审慎介入的态度。此处的“遵循公平原则和诚信原则进行衡量”规定，将有力限定法院盲目对商事合同的违约金予以司法酌减的做法。相似地，合同编通则解释第69条第3款规定“违约方的行为严重违背诚信原则，其请求减少违约金的，人民法院不予支持”，该条款亦以严重违背诚信原则作为法院自由裁量的限制要件。从商法的角度来看，该条文借助于诚实信用原则以对违约金调整规则进行限制适用，亦可被认为是尊重商事交易活动的表现，实现对商事交易活动中事先约定不申请酌减后违约的行为予以惩戒。余下的研究课题为，如何细化公平原则和诚信原则、严重违背诚信原则等限制要件，以切实解决该些条款所存在的裁判规则模糊且缺乏可预见性的问题。

输

编者注：为方便阅读，已隐去注释，如需引用，请查看纸版杂志原文。

编辑：李泊毅

审核：赵沨

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